La garanzia non crea necessariamente il credito: rafforza invece le possibilità del creditore di ottenere soddisfazione quando il debitore non adempie spontaneamente.
Prima di iniziare un'attività di recupero è quindi opportuno verificare non soltanto l'esistenza del credito, ma anche quali garanzie lo assistano, chi le abbia prestate e se siano ancora efficaci.
01. La responsabilità patrimoniale del debitore
L'art. 2740 c.c. esprime il principio generale della responsabilità patrimoniale: il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con i propri beni presenti e futuri, salve le limitazioni ammesse dalla legge.
Art. 2740 c.c. — responsabilità patrimoniale.
Questo principio costituisce la base della tutela patrimoniale del creditore, ma non significa che ogni bene sia sempre concretamente aggredibile o che tutti i creditori abbiano la medesima posizione.
02. Concorso dei creditori e cause di prelazione
L'art. 2741 c.c. pone il principio dell'eguale diritto dei creditori a soddisfarsi sui beni del debitore, fatte salve le cause legittime di prelazione.
Il Codice civile individua come cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche.
Art. 2741 c.c. — concorso dei creditori e cause di prelazione.
03. Garanzie personali e garanzie reali
In termini generali è utile distinguere tra garanzie personali e garanzie reali.
Nella garanzia personale un altro soggetto assume un'obbligazione a tutela del creditore. Nelle garanzie reali, invece, la tutela è collegata a determinati beni o diritti sui quali il creditore può vantare una posizione rafforzata.
04. La fideiussione
La fideiussione è una delle principali garanzie personali. La relativa disciplina generale è contenuta negli artt. 1936 e seguenti c.c.
Il fideiussore assume personalmente l'obbligo di garantire l'adempimento di un'obbligazione altrui.
Art. 1936 c.c. — nozione di fideiussione.
Una società ottiene una fornitura a pagamento differito e il socio presta fideiussione per le obbligazioni della società. In caso di inadempimento, la posizione del creditore deve essere verificata anche alla luce del contenuto e dei limiti della fideiussione.
05. Contenuto e limiti della fideiussione
Non tutte le fideiussioni hanno lo stesso contenuto. Occorre verificare il debito garantito, l'importo massimo eventualmente previsto, la durata, le condizioni contrattuali e le modalità con cui la garanzia può essere fatta valere.
Gli artt. 1937 e seguenti c.c. contengono ulteriori regole sulla volontà di prestare fideiussione, sulle obbligazioni future, sui limiti dell'obbligazione del fideiussore e sui rapporti tra le parti.
Non è sufficiente sapere che «esiste una fideiussione». Occorre leggere integralmente il documento e verificare quale debito garantisca, per quale importo e a quali condizioni.
06. I privilegi
Il privilegio costituisce una causa legittima di prelazione riconosciuta dalla legge in considerazione della causa del credito.
La disciplina generale è contenuta negli artt. 2745 e seguenti c.c. L'esistenza del privilegio non deriva dalla semplice volontà delle parti: occorre verificare che il credito rientri in una fattispecie alla quale la legge attribuisce tale preferenza.
Art. 2745 c.c. e seguenti — privilegi.
07. Il pegno
Il pegno è una garanzia reale disciplinata dagli artt. 2784 e seguenti c.c.
Può essere costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore oppure da un terzo e può avere ad oggetto, nei limiti previsti dalla legge, beni mobili, universalità di mobili, crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili.
Art. 2784 c.c. e seguenti — pegno.
Per valutare concretamente un pegno non è sufficiente conoscere il bene indicato nel contratto. Occorre verificare costituzione, opponibilità, possesso o altre formalità richieste dalla specifica fattispecie.
08. L'ipoteca
L'ipoteca attribuisce al creditore una garanzia reale sui beni che possono formarne oggetto. La disciplina generale inizia dall'art. 2808 c.c.
Nella verifica di un credito ipotecario assumono particolare importanza il titolo dell'ipoteca, il bene gravato, l'importo garantito, l'iscrizione, il grado e l'eventuale presenza di altre formalità concorrenti.
Art. 2808 c.c. e seguenti — ipoteca.
09. Garanzie prestate da un terzo
Una garanzia può essere prestata anche da un soggetto diverso dal debitore principale.
Questo accade, per esempio, nella fideiussione oppure quando un terzo costituisce un bene in garanzia dell'obbligazione altrui.
È quindi essenziale distinguere il debitore principale dal soggetto che ha prestato la garanzia e ricostruire separatamente le rispettive posizioni.
10. Durata ed efficacia della garanzia
Una garanzia non deve essere considerata automaticamente efficace solo perché compare nella documentazione originaria.
Devono essere verificati eventuali termini, rinnovi, scadenze, cancellazioni, riduzioni, liberazioni del garante e altri eventi intervenuti durante il rapporto.
11. Documenti da verificare
- contratto dal quale nasce il credito;
- atto di fideiussione;
- eventuali modifiche della garanzia;
- documentazione relativa al debito garantito;
- atto costitutivo del pegno;
- documenti relativi ai beni o diritti dati in pegno;
- titolo ipotecario;
- nota di iscrizione ipotecaria;
- visure ipotecarie aggiornate;
- eventuali precedenti iscrizioni;
- documentazione relativa a privilegi eventualmente invocati;
- comunicazioni al garante;
- pagamenti intervenuti sul debito principale.
12. Verifiche operative prima del recupero
Prima di fare affidamento su una garanzia è opportuno verificare almeno:
- quale obbligazione sia effettivamente garantita;
- identità del debitore principale;
- identità del garante;
- importo massimo garantito;
- durata della garanzia;
- eventuali condizioni per farla valere;
- esistenza attuale del bene dato in garanzia;
- grado e priorità delle garanzie reali;
- esistenza di altri creditori concorrenti;
- eventuali estinzioni o modificazioni intervenute.
13. Errori da evitare
- ritenere che qualsiasi credito sia automaticamente garantito dal patrimonio senza valutarne la concreta aggredibilità;
- confondere garanzia personale e garanzia reale;
- non leggere integralmente una fideiussione;
- confondere il debitore principale con il garante;
- considerare un privilegio esistente senza verificarne la base legale;
- dare per efficace un pegno senza controllarne la costituzione;
- considerare sufficiente una vecchia iscrizione ipotecaria senza effettuare verifiche aggiornate;
- ignorare il grado dell'ipoteca e gli altri creditori;
- non verificare se la garanzia sia ancora valida ed efficace;
- presumere che la garanzia copra automaticamente interessi, spese e ogni ulteriore voce.
14. Fonti normative
Codice civile
R.D. 16 marzo 1942, n. 262.
Riferimenti principali: artt. 2740 e 2741 c.c.; artt. 2745 e seguenti c.c.; artt. 2784 e seguenti c.c.; artt. 2808 e seguenti c.c.; artt. 1936 e seguenti c.c. in materia di fideiussione.
Fonte ufficiale: Normattiva .